Uso deturpado e inconstitucional do IOF

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artigo_86142O recente Decreto nº 8.731/16 majorou de 0,38% para 1,10% a alíquota do “IOF” incidente sobre a aquisição de moeda estrangeira em espécie. Conforme divulgado pela imprensa, as autoridades fiscais justificaram esse aumento de forma contraditória: por um lado, afirmaram ser “uma medida que aumenta a arrecadação e pode suportar outras despesas ou diminuir o déficit primário”, enfatizando seu impacto arrecadatório (estimado em R$ 1,4 bilhão por mês); por outro, alegaram que “a função da medida não é arrecadatória, mas sim regulatória”.

De fato, o aumento de alíquota em questão poderia ter objetivos regulatórios, mas este não nos parece ser o caso. A elevação do custo da moeda estrangeira em espécie tem o potencial efeito de desincentivar a procura, o que revelaria o objetivo de pressionar seu preço para baixo (por mais inexpressiva que seja essa pressão, ante o tipo de operação tributado). O que vimos nas últimas semanas, porém, foram incessantes iniciativas do Bacen em sentido exatamente oposto.

Além disso, é sintomático que, enquanto a justificativa arrecadatória é plena de números, estimativas e destinações para os novos recursos, o motivo regulatório é lacônico e desprovido de qualquer elemento concreto.

Um aumento de alíquota que contradiz a política regulatória aplicada pelo órgão competente não pode ser considerado legítimo

A utilização arrecadatória do IOF não é novidade. Isto já ocorreu de maneira evidente, por exemplo, quando do fim da CPMF. A razão para essa utilização é simples e paradoxal: por ser um tributo com caráter marcadamente extrafiscal, tendente a cumprir outras funções que não a pura e simples arrecadação, o IOF possui privilégios constitucionais que tornam qualquer alteração fácil e imediata, uma vez que podem ser feitas por decreto (mitigação da legalidade) e aplicadas imediatamente (exceção à anterioridade); e são essas facilidade e agilidade, justificadas por sua função extrafiscal, que estimulam a utilização desvirtuada (fiscal, arrecadatória) desse imposto. É a quintessência da insinceridade estatal.

A correlação entre o IOF e as normas constitucionais que atribuem competência regulatória para a União Federal sobre as operações sujeitas ao imposto evidencia que, mais do que uma ferramenta arrecadatória, o IOF é um instrumento extrafiscal de suporte à referida regulação. Essa extrafiscalidade é afetada pelo fato de que a necessidade de intervenção do governo nos setores regulados normalmente resulta de mudanças no cenário econômico ou social, nacional ou internacional. Daí porque essa intervenção tem que ser o mais imediata possível, eis que somente assim poderá surtir efeito e evitar que perturbações econômicas ou sociais, nacionais ou estrangeiras, ameacem o funcionamento dos setores regulados. É precisamente essa necessidade de atuação – extrafiscal – imediata que justifica que regras de ouro do direito tributário, como a legalidade e a anterioridade, sofram temperamentos importantes.

Essas características do IOF levam a consequências lógicas que revelam pelo menos dois vícios no Decreto nº 8.731/16.

Em primeiro lugar, considerando que o IOF possui a peculiaridade de ser, precipuamente, um instrumento de atuação regulatória do governo sobre determinados setores econômicos, há uma inescapável necessidade de que a incidência do imposto sobre as atividades realizadas nesses setores esteja em perfeita sintonia com a regulação pública aplicada sobre os mesmos setores. Portanto, um aumento de alíquota que contradiz a política regulatória aplicada pelo órgão competente não pode ser considerado legítimo.

Em segundo lugar, se são os fins extrafiscais que justificam a mitigação da legalidade e a exceção à anterioridade, tais privilégios somente podem ser usados, legitimamente, para alcançar aqueles fins. Os privilégios concedidos pela Constituição ao IOF são um meio de viabilizar a intervenção extrafiscal sobre os setores regulados, não um atalho para o simples incremento da arrecadação.

Assim, não havendo efetivamente uma justificativa extrafiscal para que o Poder Executivo intervenha direta e imediatamente (aumentando as alíquotas do imposto), desaparece a autorização constitucional a tal intervenção. Nesse caso, qualquer majoração nas referidas alíquotas deverá obedecer às mesmas normas constitucionais impostas aos demais tributos (fiscais).

Essa segunda consequência é reforçada pelo art. 65 do Código Tributário Nacional (CTN), que vincula expressamente a mitigação da legalidade a “objetivos de política monetária”, entendida como o controle da oferta de moeda na economia, com o objetivo de estabilizar tanto quanto possível os preços e garantir uma liquidez ideal no mercado. Nesse sentido, são inadmissíveis iniciativas infralegais desvinculadas da política monetária.

É chegada a hora de que iniciativas como o Decreto nº 8.731/16, que disfarçadamente se valem de privilégios necessariamente extrafiscais para introduzir medidas puramente arrecadatórias, sejam mais fortemente coibidas pelo Poder Judiciário, não só em respeito às regras jurídicas que regem a matéria, mas também para evitar uma deterioração ainda maior da confiança da sociedade no Estado.

Diogo Ferraz é doutor em direito tributário pela Universitat de Barcelona, mestre em direito público pela UERJ e coordenador tributário do Freitas Leite Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Diogo Ferraz

Fonte : Valor via alfonsin.com.br

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